Dr. Ralf Kleemann RA Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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Dr. Ralf Kleemann

Die VOB/B 2006

Im Oktober 2006 ist eine neue Gesamtausgabe der am 27.06.2006 beschlossenen VOB erschienen. Außer der VOB/A und der VOB/B ist auch Teil C erheblich geändert (vgl. Janssen/Schranner, "VOB 2006 - Änderungen der VOB Teil B", BauR 2006, 1366 ff.). Der Text der VOB/B wurde zuletzt in der Gesamtausgabe 2002 intensiv überarbeitet und dabei insbesondere an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts angepasst. Die aktuelle Umgestaltung der VOB/B 2006 betrifft im Wesentlichen die Einarbeitung der aktuellen Rechtsprechung und hat klarstellende Änderungen und Ergänzungen des Normtextes zum Inhalt.
Die wichtigen Änderungen der VOB/B sind:
§ 6 Nr. 6 VOB/B: Ansprüche des Auftragnehmers aus § 642 BGB (Entschädigung für unterlassene Mitwirkung des Auftraggebers) setzen eine Behinderungsanzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B voraus.
Wirtschaftlich ist die Bauzeit und vor allem die Einhaltung der vertraglich vereinbarten Termine ein wesentlicher Faktor für die kalkulationsgerechte Durchführung von Bauvorhaben. Kommt es zu Störungen des Bauablaufs, reichen immer mehr Auftragnehmer Nachträge wegen der zeitlichen Folgen ein und verlangen eine zusätzliche Vergütung. Die Prüfung solcher baubetrieblichen Nachträge stellt eine der anspruchsvollsten Prüfaufgaben dar.

Rechtlich können die Auftragnehmer sich je nach den Umständen bei geänderten Leistungen auf § 2 Nr. 5 (Änderung des Bauentwurfs), Nr. 6 (Forderung einer nicht vorgesehenen Leistung) und bei anderen Störungen auf § 6 Nr. 6 VOB/B (Schadenersatz bei zu vertretenden hindernden Umstände) bzw. § 642 BGB (angemessene Entschädigung bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers) berufen. Besonders die Regelung des § 642 BGB ist in den letzten Jahren wichtig geworden. Anders als § 6 Nr. 6 VOB/B verlangt § 642 BGB kein Verschulden des Auftraggebers. Deswegen kann der Auftragnehmer einen solchen Anspruch auch dann geltend machen, wenn der Auftraggeber eine Bauablaufstörung nicht zu vertreten hat zu vertreten hat. Beispielsweise trifft dies die verspätete Leistung eines anderen, vorher tätigen Unternehmers. Für diese Verspätung und die dadurch entstehenden Kosten haftet der Auftraggeber nur nach § 642 BGB.
Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist jedoch, genau wie bei § 6 Nr. 6 VOB/B, dass der Auftragnehmer die Behinderung ordnungsgemäß angezeigt hat. Dies wird in der Praxis oft übersehen. Deswegen wurde in § 6 Nr. 6 VOB/B ein zweiter Ersatz aufgenommen. Dieser lautet:

"Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr. 1 S. 1 erfolgt ist oder wenn Offenkundigkeit nach Nr. 1 S. 2 gegeben ist."

Entscheidend ist dabei der Hinweis auf die Pflicht, die Behinderung anzuzeigen. Im Kern beruht diese Änderung auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die allerdings wegen ihrer Bedeutung für die Praxis nunmehr in die VOB/B übernommen wurde.
§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B: Kündigung auch bei Insolvenzantrag eines Gläubigers; nur ein zulässiger Insolvenzantrag gibt dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht.
Wenn ein Auftragnehmer droht, insolvent zu werden, ist von Seiten des Auftraggebers schnelles Handeln erforderlich. Ist das Verfahren erst einmal eröffnet, kann ein Vertrag nur nach insolvenzrechtlichen Vorschriften beendet werden. Dies ist zeitraubend und führt oft zu Auseinandersetzungen mit dem Insolvenzverwalter. Wurde aber "nur" der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, ohne dass das Verfahren bisher eröffnet wurde, kann der Auftraggeber nach § 8 Nr. 2 VOB/B den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen.
Nach dem bisherigen Text der VOB/B bestanden manchmal Zweifel, ob jeder Insolvenzantrag das Kündigungsrecht begründet. Gelegentlich wurde sie so verstanden, dass nur ein Antrag vom Auftragnehmer selbst diese Folge hat. Eine Begründung hierfür war die angebliche Gefahr durch missbräuchliche Anträge Dritter. Die Interessenlage des Auftraggebers hängt jedoch nicht davon ab, wer Insolvenzantrag stellt. Deswegen wurde die VOB/B in § 8 Nr. 2 Abs. 1 dahin klargestellt, dass jeder Antrag zur Kündigung berechtigt, aber nur, wenn dieser Antrag zulässig im Sinne der Insolvenzordnung ist. Dies ist ein wichtiger Schutz für Auftraggeber und für Auftragnehmer, weil die Kündigungsvoraussetzungen wesentlich genauer dargestellt sind.
Wenn der Auftraggeber von einem Insolvenzantrag erfährt, kommt diese Kenntnis nicht immer vom Insolvenzgericht. Oft geht es um Gerüchte oder um Berichte von bekannten Dritten. Vor einer Kündigung muss der Auftraggeber unbedingt prüfen, ob der geschilderte Antrag auch tatsächlich gestellt und zulässig ist. Hierzu kann sich der Auftraggeber an das zuständige Insolvenzgericht (Internetadresse: "www.insolvenzbekannt.ma-chungen.de" wenden).
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B: Übernahme des Gesetzeswortlautes, der Begriff "Arbeiten am Grundstück" wird nicht mehr verwendet.
Die VOB sieht unterschiedlich lange Gewährleistungsfristen für unterschiedliche Arbeiten vor. Genau wie das BGB gibt die VOB nur zwei Jahre Gewährleistung für manche Arbeiten, die nicht im Zusammenhang mit "echten" Bauleistungen stehen. Früher sprachen VOB/B und BGB von "Arbeiten am Grundstück". Jetzt heißen diese Arbeiten auch in § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B - genau wie im BGB - "andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht". Sachlich hat sich damit nichts geändert. Die betroffenen Arbeiten sind nach wie vor:
  • reine Erdarbeiten, die alleine auf die Umgestaltung des Bodens abzielen und damit nicht im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme stehen, das Ausheben einer Baugrube hingegen zählt zu den Bauwerksarbeiten;
  • Instandsetzungs- und Veränderungsarbeiten an Gebäuden, die für das Gebäude unwesentlich sind (insbesondere weil sie die Substanz des Gebäudes nicht berühren) wie z.B. die Erneuerung des Fensteranstrichs oder der Umbau einer vorhandenen Beleuchtungsanlage.
Es steht daher fest, dass nach wie vor die Garten- und Landschaftsbauarbeiten nach VOB abzuwickeln sind.
S 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B: Beschränkung der verkürzten Verjährung von zwei Jahren auf die betroffenen Teile der Anlage, womit unterschiedliche Verjährungsfristen auftreten können; Möglichkeit, bei wartungsbedürftigen Anlagen andere Verjährungsfristen zu vereinbaren.

In § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B geht die VOB/B auf die Gewährleistung für teile von maschinellen und elektrotechnischen bzw. elektronischen Anlagen ein, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Zuverlässigkeit hat. Nur wenn der Auftragnehmer auch die Wartung dieser Anlagenteile beauftragt erhält, beträgt die Gewährleistungsdauer vier Jahre, sonst nur zwei.
Mit der VOB/B 2006 wird klargestellt, dass die Vertragspartner von dieser Vorgabe abweichen können. Die Gewährleistung ist nur verkürzt, wenn "nichts anderes vereinbart" ist.
Wenn die Vertragspartner nicht von der VOB/B abweichen, gilt die kurze Gewährleistung für die betroffenen Teile auch dann, "wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist". Es kann also zu einer unterschiedlichen Gewährleistung für die wartungsbedürftigen Teile und die anderen Leistungen des Auftragnehmers kommen. Bisher ging man nach einer Art Schwerpunkttheorie in der Regel von einer einheitlichen Verjährung aus.
Dies hat sich ganz einschneidend geändert. Eine klarstellende Vereinbarung ist daher bei der Vertragsgestaltung unbedingt zu empfehlen.
§ 16 Nr. 1 VOB/B: Für Abschlagszahlungen können auch Zahlungspläne vereinbart werden.
Die VOB/B geht praxisgerecht davon aus, dass Auftragnehmer auch während der Bauausführung Abschlagsrechnungen stellen sollen und hierfür zeitnah Abschlagszahlungen erhalten.
In der Baupraxis hat sich seit langem eingebürgert, bereits bei Vertragsabschluss Zahlungspläne zu vereinbaren. Der Auftragnehmer sollte wissen, zu welchem Zeitpunkt bzw. nach welchen Leistungen der Auftraggeber zu einer Abschlagszahlung bereit ist. Da der Auftragnehmer auch in Abschlagsrechnungen seine Leistungen prüffähig nachweisen muss, ist es sinnvoll, zusammenhängende Leistungen auch gemeinsam abzurechnen. Dies erleichtert dem Auftragnehmer die Erstellung des Aufmaßes und dem Auftraggeber die Prüfung.

Die VOB/B sieht in § 16 Nr. 1 VOB/B vor, dass Abschlagsrechnungen "in möglichst kurzen Zeitabständen oder nach vertraglicher Vereinbarung zu dem vereinbarten Zeitpunkt" zu stellen sind. Damit ist die Möglichkeit eines Zahlungsplanes in der VOB/B verankert und stelle eine sinnvolle und erlaubte Ergänzung zu den Vorgaben der VOB/B dar.
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B: Bei prüffähiger Schlussrechnung Verlust des Rügerechts (im Hinblick auf die Prüffähigkeit) nach Ablauf der Prüffrist.
Die VOB/B verlangt in § 14 vom Auftragnehmer, dass er seine Leistungen prüffähig abrechnet. Ohne eine solche prüffähige Abrechnung wird seine Vergütung nicht fällig. Für Gerichtsverfahren bedeutet die fehlende Fälligkeit, dass der Auftragnehmer allein aus diesem Grund eine Klageverfahren (als "derzeit unbegründet") verlieren kann. Früher ging man davon aus, dass der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit auch noch nach längerer Zeit rügen durfte. Ganz oft wurde diese Rüge erst im Prozess erhoben und zwang den Auftragnehmer, lange nach Abschluss des Bauvorhabens eine zweite, diesmal prüffähige Abrechnung zu erstellen.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 27.11.2003 bzw. 23.09.2004 dem Auftraggeber eine zeitliche Grenze vorgegeben, bis zu der er die Rüge der mangelnden Prüffähigkeit erheben muss. Nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B hat der Auftraggeber bis zu zwei Monaten nach Erhalt der Schlussrechnung Zeit, sie zu prüfen. Dies ist die vom BGH festgesetzte Frist, innerhalb derer der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit rügen muss. Weil dies für die Schlussrechnung eine erhebliche Änderung ist und bei fast jedem Bauvorhaben zu beachten ist, wurde diese Rechtsprechung in die VOB/B übernommen. In § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B wurde ein neuer Satz 2 eingeführt: "Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe hierfür nicht spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben, so kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen."
Wenn die Schlussrechnung nicht prüffähig ist und der Auftraggeber dies nicht rechtzeitig rügt, verliert der Auftraggeber allerdings nicht alle Verteidigungsmittel. Inhaltlich wird die Rechnung des Auftragnehmers nach wie vor darauf geprüft, ob die abgerechnete Leistung dem Grunde und der Höhe nach berechtigt ist. Gelingt dem Auftragnehmer der Nachweis nicht, wird sein Anspruch als unbegründet zurückgewiesen.
S 17 Nr. 6 VOB/B: Bei Rechnung ohne Mehrwertsteuer nach § 13b UStG wird nur der Netto-Betrag für die Sicherheit zugrunde gelegt.
Gegenüber vielen Auftraggebern müssen bzw. dürfen Auftragnehmer die Umsatzsteuer nicht mehr in Rechnung stellen. Nach § 13b UStG ist in vielen Fällen der Auftraggeber dafür verantwortlich, die Umsatzsteuer zu ermitteln und abzuführen.
Der Auftragnehmer stellt also nur noch eine Netto-Rechnung. Dies hat zu Unsicherheiten bei der Berechnung der Höhe der vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheit geführt. Dabei spricht § 17 Nr. 6 VOB/B schon immer davon, dass der Auftraggeber die Sicherheit "von seinen Zahlungen" einbehalten darf. Es ist also ganz klar, dass sich die Höhe der Sicherheit nach den tatsächlich zu leistenden Zahlungen richtet.
Dennoch hat es wohl vereinzelt Auftraggeber gegeben, die auch bei einer Rechnung ohne Umsatzsteuer fiktiv die Umsatzsteuer dem Rechnungsbetrag zugerechnet haben und damit auf eine höhere Rechnungssumme und eine höhere Sicherheitsleistung haben.
Diese schon nach der bisherigen VOB/B unzulässigen Vorgehensweise wurde nun durch eine Änderung in § 16 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B ein Riegel vorgeschoben. Diese Regelung wurde um einen Satz 2 ergänzt: "Sofern Rechnungen ohne Umsatzsteuer gemäß § 13b UStG gestellt werden, bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt."
S 18 Nr. 3 VOB/B (neu): Hinweis auf die Möglichkeit von Verfahren zur Streitbeilegung.
Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer technischen und rechtlichen Komplexität kommt es bei Bauvorhaben oft, zum Glück nicht immer, zu Meinungsverschiedenheiten.
Damit diese Meinungsverschiedenheiten möglichst schnell, kostengünstig und mit wirtschaftlich vernünftigen Ergebnissen beendet werden können, stehen außer den ordentlichen Gerichtsverfahren auch andere Verfahren der Streitbeilegung zur Verfügung.
Je nach Bauvorhaben und Vertragspartner kann ein außergerichtliches Verfahren der Streitbeilegung sinnvoller sein, als ein Gerichtsverfahren. Sicherlich ist dies aber keine allgemeine Regel.
Um diesen Gedanken stärker in die Baupraxis zu bringen und die frühzeitige Konfliktvorsorge zu stärken, wurde § 18 VOB/B um eine neue Nr. 3 ergänzt: "Daneben kann ein Verfahren zur Streitbeilegung vereinbart werden. Die Vereinbarung sollte mit Vertragsabschluss erfolgen."
Eine Verpflichtung der Parteien, ein solches Verfahren zu vereinbaren, besteht nicht.
Mögliche Verfahren der Streitbeilegung sind:
  • die Mediation, bei der ein Mediator die Vertragspartner bei einer selbständigen Lösung der Meinungsverschiedenheit unterstützt, ohne Vorschläge oder verbindliche Entscheidungen zu machen;
  • die Schlichtung, bei der ein Schlichter den Vertragspartnern unverbindliche Vorschläge für eine Streitbeilegung macht;
  • Schiedsgutachten oder Schiedsverfahren, bei denen die Schiedsgutachter oder die Schieds- richten über ein Gesamtkomplex für die Gesamtpartner verbindlich entscheiden.
Neben Vorteilen haben diese Verfahren auch Nachteile. Bei Schiedsverfahren insbesondere hat sich die Beteiligung von Dritten als schwierig erwiesen, da es kein rechtlich verbindliches Verfahren der Streitverkündung gibt. Gerade die Einbeziehung von Dritten (im Gerichtsverfahren etwa über die Streitverkündung) muss ausdrücklich vertraglich geregelt sein; insbesondere gilt dies auch im Hinblick auf die wirtschaftliche Beteiligung von Haftpflichtversicherungen. Vor der Vereinbarung eines Schiedsverfahrens mit einer Haftpflichtversicherung sollte daher insoweit Einigung erzielt werden, dass sich diese an einen Schiedsspruch anschließen wird. Ohne eine solche Vereinbarung droht der Verlust des Versicherungsschutzes.

Weitere Änderungen der VOB

Außer diesen Änderungen wurde noch weitere, kleinere Änderungen in der VOB/B 2006 vorgenommen. Es sind dies:
  • redaktionelle Änderungen im Titel,
  • eine Anpassung des § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (Pauschalvertrag) an die Modernisierung des BGB,
  • redaktionelle Hervorhebungen des Grundsatzes, dass auch bei Pauschalverträgen Anweisungen des Bauherren zur zusätzlichen oder in geänderten Leistungen eine Anpassung des Pauschalpreises zur Folge haben,
  • Klarstellungen zu Fristen der Vorbehaltsbegründung in § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B und Nachfristsetzung vor Arbeitseinstellung in § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B.

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