Mandanteninformationen Arne Steindorf

Rechtsschutz im Vergabeverfahren

Grundsätzlich steht es jedem Auftraggeber frei, Verträge mit Vertragspartnern seines Beliebens abzuschließen. Auch die Art der Auswahl bleibt grundsätzlich jedem freigestellt.

Etwas anderes gilt für öffentliche Auftraggeber oder solche, die mit der öffentlichen Hand in enger Verbindung stehen. Diese Auftraggeber müssen in aller Regel Aufträge im Wege der so genannten Ausschreibung vergeben, wobei die Verdingungsordnungen zwischen Bauleistungen (VOB/A), freiberuflichen Leistungen (VOF) und sonstigen Leistungen und Lieferungen (VOL/A) unterscheiden. Eine Bindung an die Formalien eines förmlichen Ausschreibungsverfahrens kann jedoch auch durch Auflagen in Fördermittelbescheiden oder durch Selbstbindung entstehen.

Sowohl der Kreis der Ausschreibungspflichtigen, das Ausschreibungsverfahren als solches, aber auch der Rechtsschutz für den übergangenen Bieter ist unterschiedlich geregelt, je nachdem ob die so genannten Schwellenwerte erreicht sind. Diese finden sich in der Vergabeverordnung und werden jeweils in den Verdingungsordnungen wiederholt. Zurzeit beträgt für Bauaufträge der Schwellenwert 5 Mio. Euro netto, für sonstige Liefer- und Dienstleistungsaufträge 200.000 Euro netto. Das umständliche durch die Schwellenwerte getrennte Nebeneinander zweier vergabebezogener Rechtsordnungen hat historische Gründe.

Das deutsche Vergaberecht ist seinem Ursprung nach Bestandteil des Haushaltsrechtes und hat die sparsame Verwendung öffentlicher Mittel zum Ziel; die Durchsetzung erfolgt überwiegend im Wege der Dienst- und Rechtsaufsicht.

Überlagert wird dieses deutsche Vergaberecht seit Anfang der 90iger Jahre durch EU-Regeln. Der EU-rechtliche Ansatz ist wettbewerbsrechtlicher Natur, schützt also die Wettbewerber, insbesondere solche in anderen EU-Staaten vor sachlich nicht gerechtfertigter Behinderung von Marktzugängen. Entsprechend dieser Intention ist die Verletzung des Vergaberechtes gegenüber den übergangenen Bietern mit privatrechtlichen Sanktionen ausgestattet. Eine Bereinigung der unhandlichen Zweigleisigkeit ist nicht beabsichtigt.

Beim Rechtsschutz im öffentlichen Auftragwesen unterscheidet man zwischen dem so genannten Primärrechtsschutz und dem so genannten Sekundärrechtsschutz. Primärer Rechtsschutz ist die Existenz von und die Durchsetzungsmöglichkeit für Ansprüche auf eine bestimmte Verhaltensweise des Auftraggebers im Vergabeverfahren. Der sekundäre Rechtsschutz betrifft Ausgleichsansprüche, wenn der Auftraggeber falsch gehandelt hat, die Handlung aber aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Das unterhalb der Schwellenwerte weiter geltend deutsche Vergaberecht kennt keinen Primärrechtsschutz im vorgenannten Sinne. Auf die Vergabeentscheidung als solche kann mit Vergabeentscheidung als solche kann mit rechtlichen Mitteln kein Einfluss ausgeübt werden. Weder gibt es die Möglichkeit, sich anbahnende fehlerhafte Vergabeentscheidungen zu stoppen, noch kann ihre Rückgängigmachung erzwungen werden. Die vergaberechtlichen Regelungen werden als dienstinterne Weisungen der staatlichen oder halbstaatlichen Auftraggeber betrachtet, aus der die anderen Bieter oder sonstige Dritte keine unmittelbaren Rechte herleiten können. Ausnahmen hiervon gelten allenfalls in Fällen eines staatlichen Nachfragemonopols, wie dies generell beispielsweise bei Rüstungsgütern besteht, aber auch in anderen Bereichen, wie z.B. im Brücken- oder Straßenbau denkbar ist.

Ansonsten sind allenfalls Ansprüche auf Ersatz des so genannten negativen Interesses gegeben. Ersetzt verlangt werden kann danach nur dasjenige, was im Vertrauen auf die Einhaltung der Vergabevorschriften investiert worden ist, also im Normalfall die Aufwendungen für die Beteiligung am Ausschreibungsverfahren. Nur bei vorsätzlicher Schädigung durch die vergebende Stelle sind weitergehende Ansprüche, d.h. insbesondere Ansprüche auf entgangenen Gewinn, überhaupt vorstellbar. Für die Ansprüche ist ohne verfahrensrechtliche Besonderheiten der Zivilrechtsweg eröffnet.

Rechtsschutz oberhalb der EU-Schwellenwerte

Der vorgenannte Sekundärrechtsschutz steht auch den Teilnehmern einer Ausschreibung oberhalb der EU-Schwellenwerte zur Verfügung.

Umgekehrt verpflichtet die missbräuchliche Inanspruchnahme des Primärrechtsschutzes den Bieter zum Schadensersatz gegenüber dem Auftraggeber.

Im Rahmen des primären Rechtsschutzes kann der Bieterorientierung der europarechtlichen Regelungen entsprechend das Vergabeverfahren aktiv beeinflusst werden, solange der Zuschlag noch nicht erteilt ist. Die entsprechenden Regelungen finden sich seit dem 01.01.1999 im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB).

Das GWB sieht ein mehrstufiges Verfahren vor, mit dem Bieter die Durchführung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens erzwingen können. Fakultativ ist die Einrichtung so genannter Vergabeprüfstellen, deren Anrufung jedoch freiwillig ist.

Das eigentliche Verfahren findet vor den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten statt.

Die Vergabekammern sind bei den Bezirksregierungen/Landesverwaltungsämtern für den Bereich der Länder angesiedelt, für den Bund ist eine Vergabekammer beim Bundeskartellamt eingerichtet. Das Verfahren wird nur auf Antrag eingeleitet, dessen Zulässigkeit voraussetzt, dass die beanstandeten Vergabeverstöße bereits vorher unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurden. Das Verfahren vor den Vergabekammern ist rechtstechnisch ein Verwaltungsverfahren, es weist jedoch, z.B. in der Unabhängigkeit der entscheidenden Personen, Züge eines gerichtlichen Verfahrens auf. Die Vergabekammer muss grundsätzlich innerhalb von fünf Wochen in aller Regel nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden. Die Vergabekammer kann hierbei anordnen, dass bestimmte Schritte des Vergabeverfahrens unter Beachtung bestimmter Regeln wiederholt werden, im Extremfall hebt die Vergabekammer die Ausschreibung auf. Im Verfahren vor der Vergabekammer wird auch darüber entschieden, ob die Zuziehung eines Rechtsbeistandes durch den Bieter nötig war. Ist dies Fall, und obsiegt der Bieter vor der Vergabekammer, werden die Rechtsanwaltskosten erstattet. Die Verfahrensrechte des Bieters umfassen auch das Recht selbst oder durch einen Bevollmächtigten in die Akten der vergebenden Stelle Einsicht zu nehmen, wobei allerdings in aller Regel die Angebote der anderen Bieter aus Gründen des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen nicht eingesehen werden dürfen.

Dem Grundsatz nach führt ein zulässiger und nicht offensichtlich unbegründeter Antrag dazu, dass das Vergabeverfahren gestoppt wird.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen die Beschwerde zum Oberlandesgericht möglich, das Verfahren richtet sich im Wesentlichen nach den Grundsätzen des Zivilprozesses. Durch die frist-gerechte Beschwerde wird das Vergabeverfahren für zwei weitere Wochen aufgehalten, auf Antrag des Bieters kann das Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichtes ist für die Beteiligten bindend und nicht weiter angreifbar.